论宪法的选择适用(6)

论宪法的选择适用

【注释】
[1]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版；张千帆；“认真对待宪法—论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，页560-580；童之伟：“什么是宪法”，载《东方早报》2012年5月8日。
[2]“最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定”，法释[2008]15号。
[3]需要说明的是，本文并不处理宪法解释问题，而只是探讨哪些宪法条款应该获得适用。至于这些条款之间是否存在张力以及如何协调解释不同条款，并非本文的讨论焦点。
[4]参见张千帆：“宪法不应该规定什么？”，《华东政法学院学报》2005年第3期，页25-33。
[5]例如，参见胡锦涛：《在纪念宪法施行二十周年大会上的讲话》，载《人民日报》2002年12月4日。
[6]参见John Stuart Mill, Utilitarianism,On Liberty, Considerations on Representative Govern-ment，J. M. Dent ＆ Sons Ltd.，1972，pp. 85-89
[7]例如，陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版；高全喜：《从非常政治到日常政治—论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版。
[8]参见林来梵：“中国宪法学的现状与展望”，《法学研究》2011年第6期。
[9]张千帆：“主权与分权—中央与地方关系的基本理论”，《国家检察官学院学报》2011年第2期，页61-84。
[10]例如，参见翟小波：“宪法是关于主权的真实规则”，《法学研究》2004年第6期。
[11]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，页147-149 。
[12]同上注。事实上，“双重代表制”在语义上是牵强附会的，因为“领导”和“代表”显然是不能相提并论的两个概念。宪法第2条将属于人民的权力委托给全国和地方各级人民“代表”大会行使，意味着人大处于低于人民的“次主权”地位。相比之下，既然掌握“主权”的“中国人民”是在“中国共产党领导下”，执政党在逻辑上势必成为人民之上的“超主权”机构，其权力不可能受到宪法或法律的任何制约。当然，这个超越地位是执政党自身的党章或文件都从未承认过的。
[13]参见翟小波：《人民的宪法》，法律出版社2009年版
[14]笔者曾将“人民主权”解释为“制宪权”的同义词，但是此处的“制宪权”完全不具备“主权”的那种绝对性和单一性，参见张千帆：《国家主权与地方自治—中央与地方关系的法治化》，中国民主法制出版社2011年版，页16-17。
[15]高全喜，见前注[7]，页3-54。
[16]高全喜，见前注[7]，页15。
[17]如果马克思的历史唯物主义是指社会主义是不以人的意志为转移的“必然”历史结局，那么无产阶级就无须发动暴力革命，大可坐享其成，等待历史阶段的自动到来。不过这显然不符合历史主义的原意，似乎“历史规律”也必须通过人为奋斗才能实现，参见Karl Marx and Fredrick Engels, The Communist Manifesto,International Publishers, 1948，p. 44.
[18]对于历史主义的批判，参见Karl R. Popper, The Poverty of Historicism , Harper ＆ Row, 1961.
[19]高全喜，见前注[7]，页15。
[20]高全喜、田飞龙：“政治宪法学的问题、定位与方法”，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。
[21]翟小波，见前注[13]，页8。
[22]张千帆：“从宪法到宪政—司法审查制度比较研究”，《比较法研究》2008年第1期。
[23]王蔚：“法国修宪新动向—五十年后回归民主？”，载《中国经济时报》2009年1月20日。
[24]Higher Law，用语取自考文（Edward S. Corwin）教授一本书的标题，参见《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1997年版。
[25]参见P. P. Craig, Administrative Law, Sweet ＆. Maxwell, 1999, pp. 552-573.
[26]Ibid.，at 318-319.
[27]Marbury v. Madison, 137 U. S. 1（1803）.
[28]陈弘毅：“特别行政区基本法”，载张千帆、肖泽晟主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，页492.496。
[29]同上注，页496-511。
[30]这个问题首先是在《物权法》和宪法关系的背景下提出，相关讨论可参见梁慧星：“物权法草案的若干问题”，《中国法学》2007年第1期；童之伟：“立法根据宪法无可非议—评‘全国人大立法不宜根据宪法说’”，《中国法学》2007年第1期。
[31]参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，页17-30。
[32]参见张千帆：《法国与德国宪政》，法律出版社2011年版，页78-89、163-169。
[33]尽管笔者确实认为，某种形式的司法审查制度是实行宪政的必要（而非充分）条件。参见张千帆：“认真对待宪法—论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，页560-580。
[34]张千帆：“司法审查与民主—矛盾中的共同体？”，《环球法律评论》2009年第1期，页58-66。
[35]同上注。
[36]Judicial supremacy，参见（美）克雷默：《人民自己—人民宪政主义与司法审查》，田雷译，译林出版社2010年版，页343-349。
[37]例如政治宪法学者主张建立以政治机构审查为主的多层次违宪审查模式，具体包括司法审查、人大审查、共产党中央审查三个层次。陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，《中外法学》2008年第4期，页486、511。
[38]Selective incorporation，参见J. E. Nowak and R. D. Rotunda, Constitutional Law （4th Ed.） ,West, 1991，pp. 382-383.
[39]参见张千帆：《宪法学导论—原理与应用》，法律出版社2004年版，页36-38。
[40]参见Lon Fuller, The Morality of Law （Rev. Ed.），Yale University Press, 1969, pp. 46-49,63-65，70-79.
[41]或许有人认为，美国宪法第十四修正案的“正当程序”与“平等保护”似乎也相当抽象、宽泛，其实二者虽然适用范围极广，但在任何个案情形下，它们的意义都是相当明确的，无非是要求立法限制或差别对待必须以公共利益为目的，且为此而采取的手段必须是合理、必要和有效的。个案的公共利益背景可以不同，法院所要求的举证责任也有宽松或严格之别，但是法律分析的思路是极其清晰明确的。参见G. Gunther, “In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”，86 Harvard Law Review 1（1972）
[42]Lon Fuller，见前注[40]，PP. 51-62, 79-81.
[43]Marbury v. Madison，137 U. S.1（1803）.
[44]Counter-majoritarian difficulty，参见A. M. Bickel, The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics （2nd Ed.），Yale University Press, 1962，pp. 16-26.
[45]Baker v. Carr, 369 U. S. 186 （1962）；并参见（日）樋口阳一、大须贺明编：《日本国宪法资料集》，三省堂2000年版，页179。
[46]张千帆，见前注[4]。
[47]譬如西欧福利国家是不是“社会主义”？民营企业的生产总值超过国有企业的国家是不是“社会主义”？学者对这些问题的看法见仁见智，并不存在一个标准答案。
[48]Lochner v. New York，198 U.S. 45（1905）.
[49]Max Weber, Economy and Society，Guenther Roth and Claus Wittich ed，University of California Press, 1978，p. 334.
[50]张千帆，见前注[4]。对于不同意见，参见王世涛：“宪法不应该规定公民的基本义务吗—与张千帆教授商榷”，《时代法学》2006年第5期。
[51]关于德国宪法上的“第三人效应”理论及其个案应用，参见Peter Quint, “Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory”, 48 Maryland Law Review 247-347 （1989）。然而，“第三人效应”只是表明宪法权利是有边界的，一个人的权利不能被用来侵占其他人的权利，但是权利边界并不能转化为公民须主动履行的宪法义务。
[52]还有些条款是没有必要规定或没有必要通过宪法规定的常识。例如“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”（第5条）、“公民必须遵守宪法和法律”（第53条），在此不赘述。
[53]例如，美国联邦最高法院几乎从未引用联邦宪法序言作为判案依据，惟一的例外是1971年的“福利听证案”，其中多数意见引用序言中的“普遍福利”作为政府福利具有财产权属性的证据，参见Goldbergv Kelly, 397 U. S. 254。即便如此，序言在判决中也只是一带而过，并不构成判决的重要依据。
[54]例如，参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，页86-87；程乃胜：“论民主集中制在宪法中的地位”，《法制与社会发展》2003年第6期。
[55]事实上，中国的法治秩序并不完全统一。虽然法律和行政法规高于任何地方规范，但是行政规章以及规章以下的规范性文件和地方法规与规章之间的效力等级并不确定。换言之，虽然中国实行中央集权，但是并未像美国联邦宪法第6条那样确立“中央至上”原则，在此不赘述。
[56]参见张千帆：“城市土地‘国家所有’的困惑与消解”，《中国法学》2012年第3期，页178-190。
[57]Just compensation, 2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条与第17条已经确立了公平补偿原则。
[58]张千帆，见前注[4] 。
[59]参见张千帆：“宪法变通与地方试验”，《法学研究》2007年第1期，页63-73。
[60]强世功：“中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角”，《开放时代》2009年第12期。