论宪法的选择适用(4)

论宪法的选择适用

　　四、宪法的选择适用

　　本文的目的只是从理论上分析宪法条款的可适用性，并在此基础上重新梳理“八二宪法”的结构。经过选择适用，在去除宣示性条款、政策性条款及公民义务条款之后，宪法各部分可直接适用的结构大致确定如下。

　　（一）序言

　　根据通例，宪法序言不具备直接的法律效力，[53]而且绝大多数话语是政治叙事，不宜直接适用。然而，宪法序言一般规定了宪法的性质和重要原则，因而可以在适用过程中指导特定条款的解释。“八二宪法”最后一句是关于宪法性质的说明：宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”。这一句本身具有可适用性，但是由于宪法正文第5条作出了类似的规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，因而也没有必要直接适用该句。事实上，如果将这一句移入正文第5条，那么其所表达的意思将更为完整清晰。

　　（二）总纲

　　根据上述选择适用标准，“八二宪法”总纲部分可直接适用的条款包括第2条（主权在民）、第3条（人大至上、中央和地方关系）、第4条（族群平等、区域自治）、第5条（宪法至上、依法治国）、第9条（自然资源权属）、第10条（土地制度）、第13条（征地与补偿）、第16条（国有企业管理制度）、第17条（集体经济组织管理方式）、第30条（特别行政区立法）。当然，上述条款也并非每一句都适合直接适用。具体是否可以适用，还需要运用以上适用条件加以检验。某些条款规定了抽象原则，因而只能和其他相关条款联合应用，而不宜独立适用。

　　第2条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“主权在民”其实是一条宣示性条款，不宜单独适用。该条的意义在于表达了抽象的共和原则，并确立各级人大作为代表人民行使权力的国家机构。

　　第3条一开始规定“国家机构实行民主集中制的原则”，但是这一条原则十分抽象并容易引起歧义，[54]因而在获得适当定义之前不宜直接适用。其后规定各级人大由民主选举产生，进而选举产生并监督同级行政、审判、检察机关。这一条规定十分明确，显然适合直接适用，或许也可以作为对“民主集中制”的补充解释。最后，第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”由于“统一领导”、“充分发挥”、“主动性”、“积极性”都不是法律术语，难以准确界定，因而这一款不宜直接适用，而只能作为界定中央和地方关系的指导方针。

　　第4条规定了族群平等及少数族群保留语言文字和风俗习惯的自由，并在少数族群聚集地设立自治机关、实行区域自治。该款符合直接适用的各项条件，但是其余部分均表达了国家对待少数族群的政策导向，不符合明晰性、可实现性等适用原则，因而只能作为指导少数族群工作的方针。

　　第5条首先规定了宪法至上原则，直接体现了宪法的法律效力。其后规定了实行依法治国、建设法治国家的基本方略，属于宣示性条款，因而不宜独立适用。这一规定显然意义重大，但是其重要意义应体现于权力分工、审判独立等具体制度安排，作为实现法治国家的必要条件。最后，该条还规定了维护“法制的统一和尊严”以及国家机关等不同主体遵守宪法的义务。和依法治国条款一样，法治统一的宪法原则应体现于上位法优于下位法等具体制度安排。[55]“尊严”在此处则很难确切定义，因而不宜直接适用。如上所述，遵守宪法的义务只能被直接适用于国家机关、政府官员等掌握公权力的主体，而不宜适用于私人身份的普通公民。

　　第9条规定自然资源属于国家所有，第10条规定了城市和农村土地所有权，均符合直接适用的条件，但是“国家所有”、“集体所有”等概念需要谨慎解释。[56]第10条还规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，也同样符合直接适用的各项条件，只是“给予补偿”措词过于笼统，不足以作为衡量法律规范合宪性的确切标准，因而有必要根据私有财产权保障等条款予以合理解释。更准确地说，宪法意义上的“补偿”应该是指按照公平市价确定的“公正补偿”。[57]如此则“补偿”的意义完全确定，征收与补偿条款便可以直接适用。至于禁止侵占、买卖或非法转让土地的条款，则只能直接适用于地方政府或村委会等公权力组织。

　　第12条保护公有财产，第13条保障合法私有财产及其继承权，均可以直接针对公权力机构实施，但是鉴于这些规定抽象笼统，一般应和更具体的相关条款或立法联合适用。第13条进一步规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”和第10条的类似规定一样，这一款可以直接适用，但是“给予补偿”应根据保障私有财产的基本精神，而被解释为按照市价的“公正补偿”。

　　第16条与第17条分别规定国有企业和集体经济组织的经营自主权与民主管理方式。虽然两条规定都相当简略，但经营自主权和民主参与权的含义是比较确切的，并可以通过司法实践进一步具体化，因而符合直接适用的条件。只是对国有企业的特别规定会产生诸多难以回答和解决的普适性问题，因而不如将其合并为一个普遍保障经营自主权的条款，而不必区分企业的所有权性质。[58]

　　第30条规定了国家的行政区划，第31条授权全国人大通过法律设立特别行政区。两条都符合直接适用条件。第32条中关于外国人申请政治避难的权利可以直接适用，但是关于其在中国境内享受法律保护的规定属于宣示性条款，遵守法律的义务则属于个人义务条款，均不能直接适用。

　　宪法第1条、第6-8条、第11条、第14-15条及第18-29条均不符合适用条件，不宜直接适用。其中部分条款在作出变通解释之后，或许可以直接适用。例如第8条规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”这个条款的目的在于保护集体经济的权利不受侵犯，但条文的措辞听上去更像是表达了一种国家政策，甚至集体经济获得国家“鼓励、指导和帮助”的积极权利。如果这么理解的话，这种积极权利只会扩大政府的权限，并为干预集体经济的经营自主权打开方便之门，从而背离了保护集体经济活动自由的初衷。但如果将这项条款理解为“国家不得侵犯城乡集体经济组织的合法的权利和利益”，则可以直接适用。类似地，2004年修改后的第11条规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”如果这一条被理解为“国家不得侵犯个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”，便可以直接适用。

　　（三）公民的基本权利

　　进入第二章“公民的基本权利和义务”，可直接适用的条款在数量和比重上明显增加。第33条（法律平等）、第34条（选举权）、第35条（言论自由）、第36条（宗教信仰自由）、第37条（人身自由）、第38条（人格尊严）、第39条（住宅隐私）、第40条（通信自由）、第41条（批评建议权与举报权）、第46条（受教育权）、第47条（研究与艺术自由）、第48条（性别平等）均可直接适用。当然，有些条款中的部分规定并不符合直接适用的条件。

　　第33条规定了公民资格以及“公民在法律面前一律平等”的权利，可以直接适用。2004年修宪加入的“国家尊重和保障人权”条款体现了权利意识的重大进步，但是属于宣示性条款，需要和具体的权利保障条款联用才有意义。该条最后规定公民“必须履行宪法和法律规定的义务”，则不符合可实现性原则，不宜直接适用。

　　第36条规定了宗教信仰自由及其限制，国家保护仅限于“正常的宗教活动”。其中规定“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，仅针对国家机关才具有直接适用的效力。同理，“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”不符合直接适用的条件。两句中针对社会团体和个人的规定可以被理解为授权立法对宗教自由的滥用予以适当限制，但是政府或权利受到侵犯的个人只能诉诸刑法等相关法律，而不能直接援引宪法作为法律依据。

　　类似地，第40条规定的通信自由和通信秘密符合直接适用的条件，但是关于“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定则只能直接适用于公权力性质的组织，针对个人或私人组织的法律义务只能诉诸刑法等相关法律。

　　第47条规定了研究与艺术自由，可以作为特定的表达自由而直接适用，但是国家“鼓励和帮助”条款则不符合适用条件。第48条规定男女平等及同工同酬，也可以作为消极权利直接适用，尽管性别平等本身已是第33条平等原则的题中之义。

　　第42-46条及第49条规定了若干积极权利以及附带的公民义务，一般不宜直接适用。例如第42条规定“劳动的权利和义务”，不符合明晰性与可实现性等适用条件：在市场经济时代，国家既没有义务也没有能力为每个公民包办工作。

　　第43条规定的“休息权”在消极意义上可以被理解为禁止国家机关、国有企业及带有国家编制的企事业单位剥夺职员的休息权，可以直接适用；在积极意义上则要求政府有关部门制定相关立法，禁止私人企业剥夺员工的休息权，而这项积极权利并不符合明晰性与可实现性等适用条件。同理，“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”也不宜直接适用。

　　第44条、第45条规定了有条件的社会保障权，第46条则规定“受教育的权利和义务”。和其他积极权利一样，这类权利需要谨慎对待。在一般情况下，它们应被解释为要求国家通过立法履行相关义务，相关权利遭到私人侵害的公民则只能诉诸一般立法。国家在履行义务过程中，公民可以依据第33条平等原则，要求国家实现城乡待遇平等。

　　第49条（计划生育）、第51-56条纯粹规定公民义务，均不符合明晰性与可实现性等适用条件，因而不宜直接适用。作为基本国策，它们的主要作用在于指导国家立法。

　　（四）国家机构

　　宪法第三章“国家机构”（第57-135条）几乎全部符合适用条件，因而均可直接适用。在适用过程中，某些条款可能存在实体问题，例如人大制度和审判独立之间的关系；某些结构性规定似乎过于严格，很容易限制地方创新空间并引发“良性违宪”问题，[59]因而需要“创造性解释”来化解宪法内部张力。但是这些问题在理论上并不影响条款的可适用性，而问题的最终解决需要通过宪法文本的修正，使国家权力结构更加合理化。

　　第四章关于国旗、国歌、首都等规定显然也可以直接适用。由于它们通常不会产生实质争议，在此不赘述。