论宪法的选择适用(2)

论宪法的选择适用

　　二、宪法究竟是什么？清除宪法适用的理论障碍

　　宪法适用的基本前提是宪法是可以和应该适用的“法”，而这个问题关系到中国宪法的本质。在探讨如何适用宪法、哪种实施机制更加有效或更容易和现体制衔接等具体问题之前，首先要明确中国宪法究竟是不是“法”？是否可能和一般法律一样得到实施（或许通过一种和普通司法不同的机制）？改革三十年来，这个问题本来已经获得法学界乃至全社会的共识。随着“依法行政”、“法治国家”、“私有财产”、“尊重与保障人权”等理念先后入宪，宪法序言对自身的明确定性—宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”—早已为中国社会普遍认同。虽然在实际生活中，宪法由于不能进入诉讼等原因而未能充分彰显其法律效力，但是宪法应当得到有效实施则已是党和国家领导人多次公开强调的主流立场。[5]

　　然而，近年来，少数宪法与法理学者却试图挑战这一主流共识，“标新立异”地提出“政治宪法学”理论，表面上是重新探讨中国宪政的法理基础和实现路径，甚至搬用国外宪法学研究的某些新成果为“中国特色”的宪法理论辩护，实际上是回到“八二宪法”中体现的某些改革前的政治思维。虽然这种理论未能撼动中国宪法学界的主流共识，但是其所提出的挑战需要得到正面回应，否则不仅本文的论证无法展开，而且在宪法实施本已举步维艰的环境下，如此以讹传讹，难免产生不良的实际影响。当然，不论“政治宪法学”如何看待现行宪法规范，笔者本人笃守宪法第35条规定的言论自由原则，坚信保证“百家争鸣”远比保证观点“正确”更重要，即便是显然“错误”的观点也有存在价值。[6]事实上，笔者认为政治宪法学理论提出了一些值得深思的重要问题，但是由于混淆了整体与个体、规范与现实、政治与法律、目标与过程等基本关系，并将政治过程和司法过程人为对立起来，这一理论的基本导向是值得警惕的。一旦宪法不可实施，仅沦为一种主流话语，无疑会加剧中国从宪法到宪政、从人治到法治、从革命到执政的世纪转型的难度。

　　这部分以政治宪法学中较有代表性的三种理论为主要对象，分析这一理论的内在矛盾与困境。虽然政治宪法学派内部也有左右之分，[7]但是他们都以所谓的“司法宪政主义”为靶子，忽视宪法文本对自身法律效力的明确规定，突出宪法的政治性、否定宪法的法律性，并反对“宪法司法化”。[8]归根结底，政治宪法学必须对中国现行宪法定性，而其基本结论是中国当前并没有一部宪法，至少没有一部通常意义上的“宪法”—试想，一部不能乃至根本不需要适用的宪法究竟算什么意义上的“法”？即便这个结论未必是某些政治宪法学者的本意，但这恰恰是其立论不可避免的推演结果。事实上，如果要回避这个结论，那么这个理论就让人“看不懂”了；如果它的主张和它所否定的规范宪法学其实并无本质不同，那么我们其实并不知道它要主张什么，甚至也不知道它究竟要反对什么。

　　（一）方法论整体主义的回潮

　　政治宪法学的共同特点是喜欢搬用一些虚构的整体主义（holistic）概念进行宏大理论叙事，进而得出论者想得出的任何结论。政治宪法学尤其青睐的概念是不可能约化为个体的颇为神秘的“主权”。这个概念虽然在现代宪法学中早已“过气”，[9]却被某些学者升华为整个宪法学的核心。在他们看来，宪法不是别的，正是关于主权的规则体系，宪法的根本原则是关于主权的原则。[10]谁都知道，对于一部共和宪法而言，最终主权必然在于“人民”，如何在宪法上真正落实“人民主权”，也就成了中国宪法学无法回避的“整体性问题”。[11]问题在于，“人民”是谁？整体主义意义上的“人民”是完美无缺、不会犯错的，因而也是至高无上的；“人民”所拥有的“主权”自然也是至高无上、不可约束的。然而，这样的“人民”既不会说话，也不能行动，更不能自卫，因而它注定需要被某个更为实在的机构所“组织”、“领导”或“代表”，宪法“主权”也就顺势落到体现“人民”意志的代表者和组织者手上。如此，则“主权”的结构和定位摇身一变升格为宪法学中最重要的课题，从中也就不难推演出全国人大与执政党的“双重（主权）代表制”等政治意味十足的宪法解读。[12]

　　既然“主权”话语本身带有浓重的政治学色彩，中国宪法也就成了和一般法律没有共同语言的“政治法”—或更准确地说，一部不能像普通法律那样获得实施的政治宣言。但问题在于，这套话语一开始就是被学者杜撰出来的，因而也就注定了其后的推演其实只是学者的自说自话。整体意义上的“人民”是虚无缥缈的，现实中存在的就是你我这些看得见、摸得着、各自利益和立场未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、会犯错的普通人，任何真实存在的人或由其组成的机构都不配拥有至高无上、不受约束的“主权”。政治宪法学的起点是从一个虚构的“人民”那里衍生出无处生根的“主权”，进而不得不把这种只有一贯正确的上帝才有资格行使的权力赋予某个凡人构成的实体，人为将“主权”与人权的对立引人宪法研究，甚或让自己陷于如何制约不可制约的权力之苦恼，实则所有这一切都是从一个错误而危险的出发点带来的自寻烦恼。

　　当然，笔者承认，整体意义上的“人民”在一种情况下是可以有意义的，那就是在处理国家之间关系的场合下，特定国家的政府代表了这个国家的所有人。然而，这里的“人民”是一个国际法而非宪法概念。作为国内的最高法律，宪法定义国家权力形态并调整政府和人民之间的关系、不同层次的政府及其部门之间的关系以及人民之间的权利关系，因而作为整体的“人民”是没有意义的。保障了我的人格尊严，可能就限制了你的言论自由；保障了工人的结社自由，可能就限制了老板的经营自由；维护了媒体的新闻自由，可能就牺牲了官员的名誉权……虽然宪法和法律的目的是最大程度地促进或维护公共利益，但不同人群的利益毕竟是分化的；统治无非是一群人在某个问题上将自己的意志上升为统治所有人的法律，而法律对不同人群规定了不同的权利和义务，即便宪法也无法将他们统一起来并变成铁板一块的“人民”。

　　因此，我们平时所说的“人民”、“公民”或“民族”，其实只是一种方便的简称，用以指代不特定的多数人，或至多是现实存在的所有人的集合。在他们之间或他们与掌握政府权力的那部分人之间，谈论作为整体的“人民”和“主权”是不必要和无意义的。宪法学的真问题不是探讨什么关于“主权”的规则，而是如何分配和界定政府部门的权力，以便最有效地保障基本人权。一旦失去了神秘的“主权”光环，权力就变得极其朴素，宪法就是一套主要建立在成本一利益分析基础上的权力分配和权利保障规则，既不会纠结于无谓的“主权”概念，更不会出现“人大”（全国人大至上）还是“法大”（宪法至上）的问题。[13]宪法意义上的“主权”即便存在，也仅存在于虚构的“人民”整体中，任何人或机构都没有资格以“人民”的名义针对“人民”中的一部分宣示“主权”。

　　从这个角度理解，其实不难化解宪法和执政党之间的潜在张力。宪法第2条所规定的“人民主权”表达了人民通过选举各级人大行使统治权的民主原则，只是在极其特殊的“立宪时刻”才体现为通过某种程序参与制宪的权利，除此之外并不存在任何意义上的“主权”。[14]执政党领导人民建立国家、制定宪法的事实，并不能使之超越宪法或豁免其遵守宪法的义务。事实上，恰恰是在执政党领导下制定的宪法明确规定：“各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”（序言），“各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”（第5条）。当然，如果执政党认为上述规定不合适，完全可以发挥其领导作用，通过正常修宪程序删除这些条款，但既然它们是宪法自制定以来就一直有效的意思明白无误的规定，那么它们就是代表执政党接受宪法约束的明确意志表示。无论执政党在宪法中处于何种领导地位，它都有义务遵守宪法并采取有效措施以保证宪法实施。

　　（二）从历史主义到虚无主义

　　为了论证现行宪法是一部不适合实施的政治宣言，政治宪法学者发展出一套历史主义或现实主义解释，其基本论调是司法适用或许适合于美国等其他国家的宪法，却注定不适合于中国宪法。由于历史或现实的原因，中国宪法带有显然的“政治性”。更准确地说，中国宪法根本就不是其正文所直白显示的那部“宪法”，而是文本背后的历史背景或现实权力结构所决定的政治意志。除了“八二宪法”序言所昭示的政治色彩之外，中国至今似乎仍未完成从革命到执政的转变，因而尚未到达落实宪法、施行宪政的阶段。在历史主义学者看来，中国目前仍然处于“非常政治”阶段—或者套用美国宪法学者阿克曼的说法，一种“立宪时刻”（constitutionalmoments）的政治。[15]既然“立宪”尚未完成，真正意义的宪法仍然在遥遥无期的形成过程中，中国迄今并没有一部完整意义的宪法，行宪从何谈起？在这个阶段，中国似乎只能满足于“政治宪政主义”，而不可能奢谈“司法宪政主义”。只有在有朝一日完成从“非常政治”到“日常政治”的转变之后，才可能建立中国的司法审查制度并走向美国式的“司法宪政主义”。[16]

　　笔者并不反对宪政的历史阶段论，也无意在此反驳中国宪政阶段的具体历史分析，尽管将中国当前界定为“制宪时刻”很可能是有问题的，大而化之的历史阶段论也很容易陷于决定论的谬误。[17]历史主义学者可以主张，以司法审查为标志的宪政必须具备某些社会条件，而中国当今尚不具备这些条件，因而目前提倡司法审查等“司法宪政主义”改革是徒劳无功乃至适得其反之举。然而，即便历史主义论证本身有说服力，这种论证除了解释以司法为中心的宪政为什么没有在中国发生之外，又能“论证”什么？作为价值中立的学说，历史研究的性质决定了它只能解释过去，至多（且极有风险地）预言未来可能或不太可能发生什么，而不可能告诉我们当下应该采取的态度，譬如如何看待现在这部宪法的规定和社会现实之间的差距，否则就僭越了事实一规范的红线，并混淆了宪政的目标与过程。即便中国当下不可能建立司法审查制度，能否就此否定推动制度建设的努力或完善宪法判例的知识储备的必要性呢？如果说历史分析所发现的“发展规律”意味着中国宪政是一件不以个人意志为转移，也不需要人为努力就能完成的自然而然、“水到渠成”的事情，那么这种所谓的历史研究只能是忽视人的主体性并将人降格为无意识动物的伪史学。[18]

　　反过来，除了断言“司法宪政主义”之不可能的历史或现实“必然性”之外，政治宪法学又能有何积极作为呢？迄今为止，笔者尚未看到历史主义的政治宪法学提出过任何具体可行的建设性方案，而这是毫不奇怪的，因为纯粹的史学论证不会告诉我们如何取舍。如果论证的结果是“政治宪政主义”优于“司法宪政主义”，那么这个结论必然带有论者个人的价值选择，而这种选择既可以是自由（“右”）的，也可以是保守（“左”）的。虽然学者的初衷可能是“政治宪政主义”只是中国当下无可奈何、并不完美的必经暂时阶段，[19]但是学者个人很难改变历史主义内在的“存在即合理”的逻辑惯性，进而蜕变为消极无为的犬儒主义—如果历史进程是不以人的意志为转移的必然过程，个人多劳何益？与其提出“不合时宜”的批评和建议，不如安于并不令人满意的现状，甚或为违宪的执政行为寻找理论上的正当性：既然一切都在历史辨证发展之中，“违宪”或许应被视为一种正常现象；事实上，既然中国迄今并没有一部真正意义的宪法，谈论“宪法问题”根本没有意义。

　　这种“委曲求全”、回避现实的犬儒主义和关于“主权”结构的现实主义考虑有异曲同工之妙。归根结底，两种学术路径的逻辑都是既然中国现阶段不可能落实宪法，因而也就不需要实施宪法，甚至可以说现行宪法并非任何意义的“法”，而只是一部并不产生可实施的法律权利或义务的政治宣言。毋庸置疑，中国宪法的规范和社会现实之间存在巨大落差，问题是如何面对这种落差—是坚持用规范衡量现实，承认现实中的不足并寻求造成不足的原因及其改良之道；还是用现实否定规范的有效性，进而为现实中发生的一切提供“合理性”？谁都知道，造成这种现象的根源是权力过于集中的体制，因而改变现状的出发点在于改革体制中的不合理之处，进而为建立司法审查等宪法保障机制提供可能性。然而，历史主义和现实主义理论却选择了抛弃宪法规范，以承认并认同现实状态的“合理性”作为自己的出发点，有意或无意地为现行体制中不尽合理的权力结构辩护。一方面似乎要有所建言，另一方面又要承认中国的“特殊性”，惟恐自己的主张触动了现行体制—可想而知，要从这种遮遮掩掩、吞吞吐吐、欲言又止的表述中引申出建设性的改革方案，显然是十分困难的。于是，政治宪法学也就成为方向迷失、众说纷纭乃至不知所云的杂论。[20]

　　（三）“人大至上”还是“宪法至上”

　　政治宪法学的另一个代表是借用传统的“议会至上”和近年来兴起的“人民宪政”理论，否定宪法至上和“宪法司法化”的正当性。与“双重主权制”相比，这种理论主张“代议机关至上”的单一主权结构，认为中国宪法实施制度的本质特征是人大至上的“人民宪政”[21]，但其共同点在于预设在宪法之上存在不受约束的主权机构，且如下所述，其最终立论也同样是中国不存在一部真正意义的宪法。

　　中国版的“人民宪政”理论以奉行“议会至上”的英国为典范，论证中英两国在排拒“宪法司法化”上的相似性。然而，这一论证存在如下问题：首先，显而易见但在论证过程中从未说明的是，“英国模式”是宪政民主的例外而非规则。世界范围的比较研究表明，近90％的国家宪法规定了某种模式的司法审查，成熟的欧洲民主国家中更是只剩下英国与荷兰尚未建立司法审查制度。[22]2008年，法国修改第五共和宪法的抽象审查模式，赋予公民在普通诉讼中附带挑战立法合宪性的权利，使长期奉行议会至上的“法国模式”和“美国模式”正式接轨。[23]各种迹象表明，司法审查制度是大势所趋，大英帝国的“议会至上”招牌早已陈旧落伍、不足效仿。既然如此，何必套用一个明显过时的模式来解释我们自己的宪法呢？

　　其次，英国确实不存在“马伯里诉麦迪逊”意义上的司法审查，由此容易想当然地认为英国拒绝“宪法司法化”。然而，英国“宪法”难道没有司法化吗？问题在于，什么是“英国宪法”？众所周知，作为“不成文宪法”国家，英国没有一部效力高于普通立法的“宪法”，但这显然不是说英国宪法只是一堆“不成文”的议会惯例。恰好相反，英国有仍然部分有效的《大宪章》（1215年）、《权利法案》（1689年）和完全有效的《人权法》（1998年）等一系列宪法性法律，而这些法律显然是司法判决的依据，因而英国“宪法”一直是被“司法化”的。只不过英国的法律秩序并未赋予宪法性法律以更高的法律效力，因而英国法院不能以“更高的法”[24]为由撤销一般的议会立法，而只能拐弯抹角地“宣布”（而非撤销）议会法案侵犯了《欧洲人权公约》所保障的权利。[25]事实上，英国的“议会至上”教义早已因为纳人欧洲联盟和欧洲人权法律体系而受到冲击；[26]欧盟法院和人权法院的司法审查发挥了欧洲“宪法司法化”，从而也缓解了英国国内“宪法司法化”的社会需求和压力。

　　最后也最重要的是，英国之所以迟迟未建立美国意义上的司法审查制度，根本原因在于英国没有一部真正意义的宪法。事实上，也正是因为英国迄今不愿意放弃“议会至上”教条，才没有制定一部效力高于普通立法的“成文”宪法，因而法院无从对议会行使司法审查的权力。假设英国有朝一日制定出一部通常意义的宪法，那么即便这部宪法和美国联邦宪法一样没有明确规定司法审查的权力，英国法院依然回避不了首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”中的诘问：在宪法和法律发生冲突的情况下，法院究竟适用何者？[27]在下位法必须服从上位法的法治国家，这不是一个问题—如果宪法说了不算，那么为什么还要煞费苦心制定出一部宪法？如果宪法具备实际的法律效力，那么判断法律冲突就是一个标准的司法问题，而这一问题的解决也离不开司法性质的审查机制。因此，马伯里判决的基本逻辑是，只要有一部成文宪法，那么为了让这部宪法落到实处，就不得不建立某种形式的司法审查制度。政治宪法学并未能以任何方式颠覆这一基本逻辑，也未能有效论证中英两国宪法体制的可比性。

　　香港回归后，这一论断在中国本土得到验证。在殖民地时代，香港遵循英国传统，殖民地立法仅受制于有限的枢密院审查；[28]1997年回归后，有香港“小宪法”之称的《基本法》生效，香港的司法审查也应运而生，香港法院历年来产生了大量宪法判例。[29]当然，在“一国两制”框架下，《基本法》和“八二宪法”的结构和性质完全不同，因而内地和香港的宪法审查体制不可能相同。然而，谁能否认中国有一部相当标准的成文宪法？谁又能否认宪法序言最后一段白纸黑字的声明：“本宪法……具有最高的法律效力”，以及第5条明白无误的规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”？由此可见，如果硬要将英国模式套用于中国身上，就只有回到似是而非的政治宪法学基调—现行宪法看起来是一部宪法，其实并非真正意义的“法”，因而中国是一个实际上没有宪法的国家，更谈不上宪法的“司法化”。

　　“人民宪政”论提出人大高于宪法的主张，以此论证全国人大实际上不受宪法约束，或至多只能受到自我约束。[30]这种论点的主要理据在于，全国人大是制定和修改宪法的最高立法机关；宪法本身就是全国人大的产物，因而似乎显然不可能约束其制定者的权力。[31]如果宪法和人大立法发生冲突，那么全国人大或常委会既可以修改立法并使之符合宪法，也可以修改宪法并消解其和立法的冲突。虽然第64条规定的修宪程序要求全国人大全体代表的三分之二多数通过，但是几乎所有人大立法获得的赞成票数都远超过修宪要求，因而这一要求实际上并不构成任何修宪障碍。尽管这一论点看上去有一定道理，但是在法理上显然是站不住脚的。宪法第5条明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，而全国人大并不例外。全国人大1982年制宪并规定其自身拥有修宪权的事实，以及全国人大及其常委会解释宪法并监督实施的权力（第62、67条），并不豁免其遵守宪法的义务；否则，第5条的相关规定就完全成为一句空话。事实上，中央议会负责制宪和修宪的规定在其他国家并不少见。例如联邦德国基本法第79条规定，只要三分之二联邦众议员和参议员投票赞成即可修宪；法国第五共和宪法第89条则规定，修宪既可以通过参众两院投票并提交公民复决批准，也可以由总统提交给参众两院组成的联席会议五分之三多数通过。在这些国家，中央议会有权通过某种超多数程序修宪，但是从来没有任何人主张议会仅此就可以不受宪法约束，而实际上这些国家的议会立法均受制于相当严格的司法审查。[32]

　　综上，“政治宪政主义”是一个伪命题。之所以如此，是因为“司法宪政主义”本身是政治宪法学树起的一个“稻草人”。宪政是一项宏大的工程，宪政的施行显然依赖多条路径，而不限于政治或司法路径。主张建立司法性质的审查制度，既不等于将司法审查和宪政划等号，也不等于将司法审查和“宪法司法化”划等号，甚至不意味着将司法审查作为宪政的惟一或首要标志。[33]换言之，政治宪法学所针对的“司法宪政主义”标靶本身是不存在的，由此产生的“司法宪政主义”和“政治宪政主义”的人为对立徒然制造不同研究路径之间的紧张关系，为此而发明的各种理论也将政治宪法学本身推向难以维持的宪法虚无主义逻辑。事实上，笔者本人曾在大量比较研究基础上论证，民主政治之于宪政是比司法审查更为基础性的制度前提，几乎所有转型国家都是在政治民主化之后才得以实施有效的司法审查制度，而非相反。[34]也正因为如此，民主（多数人统治）与司法审查（反多数主义难题）之间的所谓悖论其实也是一个伪命题—只有民主国家才可能实施司法审查制度，也只有民主国家才需要司法审查。[35]近年来，美国确实有少数学者提出“人民宪政”理论，但是，即便他们也并非简单否定司法审查制度，而只是反对“司法至上”，[36]目的是让以“最后拍板”自居的美国联邦最高法院摆正自己的宪法定位。

　　笔者虽然本能地反对“主义”，但并不否定政治宪法学理论是可以更有意义的。它能帮助我们认识到司法审查制度本身的局限性，抑或“宪法司法化”等具体制度设想与中国现行宪法框架之间的可能错位，进而提示我们将主要资源放在民主、分权、自治或公民参与等领域，以更加有效地推动中国宪政。如果仅限于此，所谓的“政治宪政”和“司法宪政”之间并不存在非此即彼的对立关系，适当重新定位的政治宪法学也可以开拓出不同于传统司法中心主义的宪政路径，[37]但前提是抛弃宪法虚无主义并承认现行宪法的最高法律效力。虽然宪法的实施状况，不尽理想，但是并不能就此否定现行宪法的法律属性及其有效适用的可能性与必要性。以下的讨论框架建立在一个基本前提之上，即认真对待宪法并承认现行宪法的法律效力；不论通过何种实施机制，具备法律特征与效力的宪法规定都应该获得有效适用。