作为公法与根本法的宪法(5)

作为公法与根本法的宪法

【注释】
[1]参见梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期；梁慧星：《〈物权法〉若干问题》，《浙江工商大学学报》2008年第1期；徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版；赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。
[2]参见刘茂林、石绍斌：《宪法是法律世界中的世界观和方法论—兼对“宪法是公法的质疑”》，《法商研究》2006年第1期。
[3]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》，《法学》2006年第6期。
[4]参见童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影—民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。
[5]参见赵明、谢维雁：《公、私法的划分与宪政》，《天府新论》2003年第1期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期；孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期。
[6]参见汪习根：《公法法治论—公、私法定位的反思》，《中国法学》2002年第5期。
[7]“私法至上论”亦可换言为“民法至上论”，其典型表述是“民法根本法说”、“民法帝国主义”。对于这些论调的介绍与归纳，可参见前注[4]，童之伟文。
[8]夏勇：《法治与公法》，载夏勇主编：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第601页。
[9]参见叶秋华、王云霞主编：《大陆法系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第100～102页。
[10]如著名民法学者徐国栋认为：“公法的目的，在于凭借国家权力去获取公益。”徐国栋：《民法典与权力控制》，《法学研究》1995年第1期。
[11]同前注[6]，汪习根文。
[12]对于“公法、私法异质论”所作的系统概括，可参见前注[4]，童之伟文。
[13]同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
[14]参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第105页、第106页。
[15]蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期；同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
[16]莫纪宏：《宪法学与公法学的关系—从立法政策学看公法学的制度价值》，《江汉大学学报》FOUG年第1期。
[17]这是孙宪忠研究员的观点，引自前注[3]，夏正林整理文。
[18]同前注[1]，赵万一文。
[19]这是莫纪宏研究员的观点，引自前注[3]，夏正林整理文。
[20]关于基本权利性质的详细论述，参见徐显明：《“基本权利”析》，《中国法学》1991年第6期。
[21]同前注[15]，蔡定剑文。
[22]由立法机关创立的法律，对法官来说只是权威性法律资料（法官法源），法官判案直接依据的是法官根据法源和案件事实的互动关系所构建的审判规范。参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第219～220页、第250页。
[23]参见韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第184页、第189页。
[24]同前注[15]，蔡定剑文；张千帆：《宪法不应该规定什么》，《华东政法学院学报》2005年第3期。
[25]参见[荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法：通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第117页。
[26]参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第406页；肖蔚云等：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第221页；蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社2004年版，第228页。
[27]同前注[25]。
[28]同前注[15]，蔡定剑文。
[29]参见林来梵：《论宪法义务》，载《人大法律评论》2000年卷第2辑，第167页。
[30]同前注[15]，蔡定剑文。
[31]同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
[32]同前注[4]，童之伟文。
[33]Bryan A. Gamer, Black’s Law Dictionary, West Group, St. Paul, Minn.，1999, p.683.
[34]归纳我国宪法学者的主流观点，可以说，权力制约、权利保障就是宪法的根本制度、根本（基本）原则或根本问题。对此，王广辉教授提出了异议。他认为，宪法是有了人类社会，特别是国家产生之后就实际存在着的。宪法所涉及的根本问题，经历了一个由政治领域扩大到经济领域，然后又进一步扩大到文化领域的演进轨迹（参见王广辉：《宪法为根本法之演进》，《法学研究》2000年第2期）。般啸虎教授反驳了王广辉教授的观点，并对主流观点进行了证成（参见殷啸虎：《宪法的根本法特征问题新探》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第4期）。
[35]参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第21页。
[36]参见谭九生：《宪法控权是民法生存之基石》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。
[37]参见薛军：《“民法一宪法”关系的演变与民法的转型》，《中国法学》2010年第1期。
[38]同前注[4]，童之伟文。
[39]不少民法学者、宪法学者都认为，民法产生于古罗马，而宪法则是近代资产阶级革命的产物，故想当然地认为，民法的产生早于宪法。其实，这种比较是在实质意义上的民法（普通的民事法律，而非民法典）与形式意义上宪法（即宪法典）之间进行的，因而是有问题的。如果从形式意义上进行比较，则宪法（典）的产生早于民法（典）；如果从实质意义上进行比较，人类早期法律的特征是诸法合一，民法规范与宪法规范共存于同一部法律之中。
[40]同前注[25]，亨克·范·马尔塞文等书，第86页。