作为公法与根本法的宪法(4)

作为公法与根本法的宪法

　　六、宪法是唯一的根本法宪法是唯一的由制宪机关以“人民”的名义制定的法律，这便排除了一个国家有两部或多部根本法的可能性。民法学者试图从法的重要性、常用性出发来论证民法的根本法地位，是对根本法概念的误读。而从“民法的产生早于宪法”这一前提来论证民法的根本法地位，则注定是徒劳的。[39]从一般意义上说，宪法所处的独一无二的根本法地位可通过以下两种方式体现出来。

　　1．宪法文本的宣示。在世界上142个国家的成文宪法中，规定了宪法与普通法律关系的有122部，占85.9％；规定宪法比普通法律具有更高的法律地位的，有95部，占66.9％。[40]宪法宣告自己是国家的根本法，堪称是一种普遍现象。这种方式又分为三种类型：(1)在宪法文本中使用“根本法”、“最高法规”术语。例如，我国现行《宪法》“序言”第13自然段宣告“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”；1992年《越南社会主义共和国宪法》第164条规定“越南社会主义共和国宪法是国家的根本法并具有最高法律效力。一切其他法律文件必须符合宪法”；1946年《日本国宪法》第98条第1款规定“本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效”，等等，都是此种方式的典型表现。(2)在宪法名称中使用“根本法”、“基本法”术语。例如，1918年《苏俄宪法》,1924年、1936年、1977年《苏联宪法》，以及1978年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国（根本法）》，都在标题中标明“宪法（根本法）”字样；1949年《德意志联邦共和国基本法》的标题，也都表明了宪法的根本法地位。(3)在宪法名称和宪法文本中都不使用“根本法”、“最高法规”、“基本法”术语，而是在文本中宣称宪法具有高于普通法律的效力。如1974年《南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法》第206条规定：“共和国宪法和省宪法不得违反南斯拉夫社会主义共和国联邦共和国宪法。一切法律以及社会政治共同体机关的其他条例和一般文件，以及联合劳动组织、其他自治组织和共同体的一般自治文件，必须同南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法一致。”

　　当然，宪法文本这种自我加冕性质的宣示，仅具有形式意义。尽管如此，这种宣示所表达的是民主宪政潮流中一种具有普遍性的、最低限度的政治共识，是多数文明国家共有的一种政治姿态。我国依据普通法律修改宪法的现实，是一种由多种原因造成的不正常现象。尽管这种现象可能还会延续下去，但作为法律学人，我们不应以“良性违宪”为托辞对此提供辩护。

　　2．违宪审查制度的确立。政治国家既可立法，又可废法，故无论私权本身，还是私法本身，都无法抵御国家权力对私人自治领域的非法侵入。因此，违宪审查制度就成了确保宪法之根本法地位的必不可少的制度设置。违宪审查制度的确立，最常见的是以下两种方式：(1)在宪法文本中确立违宪审查制度。这种方式以宪法中确立了专门的违宪审查机构为标志。在宪法中确立一个专门的违宪审查机构，与单纯地宣告宪法是根本法或者具有最高的法律效力相比，具有更强的实质意义。在世界各国的宪法中，专门的违宪审查机构有众多的名称，如德国、意大利、葡萄牙等国宪法称之为“宪法法院”，法国宪法称之为“宪法委员会”，韩国宪法称之为“宪法裁判所”，阿拉伯联合酋长国临时宪法称之为“最高法院”，古巴共和国宪法称之为“全国人民政权代表大会”，等等。当然，宪法文本本身并不能确保违宪审查制度的实效。(2)通过宪法判例确立违宪审查制度。此种类型的违宪审查制度是在实践中形成的，因而是富有实效的，以美国最为典型。

　　七、结语宪法是公法，谓其属性，是相对于私法而言；宪法是根本法，谓其在整个法律体系中的地位，是相对于普通法律而言。将根本法与公法、私法（以及社会法）并列，其实是混淆了两种不同的法律分类。

　　宪法既不能“超越”公法、私法的划分（所谓宪法既不是公法，也不是私法），也不能“穿越”公法、私法的划分（所谓宪法既是公法，也是私法）。由其内容和调整方法所决定，宪法具有公法属性；由其功能和性质所决定，宪法是国家的根本法。具有公法属性的宪法，不仅是公法的立法依据，而且可以充当私法的立法基础，宪法因此而成为国家唯一的根本法。德国行政法学者奥托·迈耶所谓“宪法易逝，行政法永存”，以及中国个别民法学者所谓“民法根本法论”、“民法帝国主义”等论调，都不过是个别学者偏狭的法学观的反映。