作为公法与根本法的宪法(3)

作为公法与根本法的宪法

　　四、应当将宪法视为公法站在宪政立场上，我们可以对宪法内容作如下解读：宪法对国家权力的授予，同时也表明了国家权力的有限性；宪法对消极权利的宣告，是国家权力的不作为义务；宪法对积极权利的宣告，则是国家权力的作为义务；国家结构形式是国家权力在纵向上的划分；政权组织形式是国家权力在横向上的划分；基本国策条款是国家权力行使的目标；国家标志条款意味着国家标志非依修宪程序不得被变更，等等。对于宪法中的基本义务究竟应当作何解读，情形较为复杂，需要进行专门的分析。

　　从已有的研究成果看，我国学者关于基本义务条款的观点有以下三种：

　　1．宪法不应当规定基本义务。有学者从“公民缺少违宪的资格”这一前提出发，认为“宪法不应该规定公民义务”。[24]但据统计，在142个国家的成文宪法中，规定公民的基本义务的占61.2％,[25]可见，在宪法文本中规定公民的基本义务是一个较为普遍的现象。既然如此，宪法学者就不能以“不应该规定”为托辞，拒绝对宪法义务条款的含义进行探究。正确的做法应当是，以宪政精神为指引，对基本义务条款进行“共时解释”。

　　2．基本义务条款是对基本权利的限制。在我国传统的宪法学教科书中，流行着基本义务与基本权利具有统一性、一致性，或曰二者不可分离的观点。[26]按照这种观点，基本义务与基本权利之间存在着相互抵消的关系。对于这一解读存在着如下反证：(1)基本义务与基本权利的宪法地位不同。在142个国家的成文宪法中，集中规定公民权利的有55部，占38.7％；集中规定公民义务的为0。[27]从一般意义上可以说，基本权利条款是宪法必不可少的内容，而基本义务条款则不是。(2)基本义务条款与基本权利条款的数量不对等。除了上述55个国家宪法只规定基本权利、不规定基本义务的情形外，即便是在同时规定基本权利和基本义务的国家的宪法中，基本权利条款的数量也是多于基本义务条款。(3)基本义务与基本权利的人宪理由不同。宪法上的基本权利概念内涵着“（基本）权利先于宪法”、“（基本）权利先于国家权力”等政治学公理，所以，宪法不仅应当保障列举的基本权利，而且应当保障那些未列举的基本权利。基本义务人宪始于1789年法国《人权宣言》，按照起草者的意图，《人权宣言》中的“义务”的确是为公民而设，但是，世界上的主要法治国家在其宪政实施中，从来都没有推导出公民的基本义务，而只是推导出了公民的基本权利。近些年，我国有多位学者对公民的违宪资格提出质疑，[28]这种质疑意味着，不应当将宪法上客观存在的基本义务解释为公民应当履行的义务，即基本义务不宜视为对基本权利的限制。

　　3．基本义务与基本权利没有直接关系。林来梵教授认为，基本权利与基本义务之间的法律关系是“具体情形下的对角关系”。[29]按照这种理解，基本权利与国家权力构成一对宪法学范畴，基本义务与国家权力构成一对宪法学范畴，而基本权利与基本义务之间没有直接的关系。基本义务条款是宪法对国家权力的某种要求，也可以说是国家对公民权利进行限制的宪法依据。申言之，基本义务条款是国家以立法手段对公民权利进行限制的宪法依据，有基本义务之设而国家放任公民权利的滥用则意味着立法机关的渎职。

　　以上三种观点中，笔者认为，最后一种观点最为可取。

　　总之，宪法的全部内容都可以理解为对国家权力的制约，即宪法以国家权力为恒定的调整对象，它并不直接涉及私人之间的关系。所以，尽管宪法与其他公法存在着某些区别（见后述），但宪法在属性上仍属于公法。

　　五、具有公法属性的宪法何以成为根本法有学者担心，如果承认宪法具有公法性质，那么宪法就无法成为私法的立法依据。[30]刘茂林教授用“法律世界中的世界观和方法论”来指称宪法的根本法地位，但他认为，将宪法归人公法会使宪法的多元价值堕入单一。[31]童之伟教授也认为，将宪法归人公法，会割断宪法与私法的真实联系。[32]笔者认为，宪法的公法属性与其根本法地位并不矛盾；具有公法属性的宪法，不仅可以成为公法的立法依据，而且可以成为私法的立法基础。

　　（一）宪法作为根本法，归根结底是由其功能和性质决定的根本法，也称为基本法，指“确立一个民族或国家的管理原则的组织法，特指宪法，也称为组织法”。[33]我国传统的宪法学教科书认为，宪法之所以是国家的根本法，盖缘于以下原因：宪法具有最高的法律效力；宪法的制定、修改程序比普通法律严格和复杂；宪法规定的是国家的根本制度、根本（基本）原则或根本问题。前两点所表述的是宪法作为根本法的结果，将二者视为原因，其实是因果颠倒。至于第三点，虽不无道理，但令人费解：究竟何为根本制度、根本（基本）原则或根本问题？凡写入宪法的，是否都是根本制度、根本（基本）原则或根本问题？对此，不同的人肯定会有不同的理解。在笔者看来，所谓根本制度、根本（基本）原则或根本问题，并非指宪法文本中明文表述出来的那些制度、原则或问题，而是从中抽象出来的、具有高度概括性的制度、原则或问题。能够称得上是一个国家的根本制度、根本（基本）原则或根本问题的，归结为一点，就是权力制约、权利保障。[34]换言之，宪法之所以能够称得上是国家的根本法，是因为它具有权力制约、权利保障的功能。

　　我们还可以从另外的角度对宪法的根本法地位做出诠释。笔者十分赞同陈端洪教授借助于“制宪权”概念来说明宪法的根本法地位的逻辑思路：制宪权的主体是人民，同时，制宪权是一切权力的来源，故宪法的根本法地位来源于制宪权。[35]当然，这其中的关键问题是：为什么说制宪权的主体是人民？为什么说制宪权是一切权力的来源？这两个问题的答案，存在于“人民主权”（主权在民）原则之中。除了君主立宪国家、政教合一国家之外，在宪法中确认“人民主权”原则是成文宪法中一个较为普遍的现象。宪法是唯一的由制宪机关以“人民”的名义制定（而非立法机关以自己的名义制定）的法律，因此，可以将人民的“主权”理解为人民的“制宪权”。由此而展开的逻辑是：人民的主权，即制宪权，是制定宪法的权力，而国家的立法权是宪法授予（并约束）的权力之一；由于制宪权高于立法权，所以，宪法的地位高于普通法律，被尊为根本法。从这个角度而言，宪法的根本法地位是由制宪权的至上性决定的。

　　（二）宪法具有根本法地位，在于它能够成为公法、私法的立法依据或基础1．宪法与公法的关系。宪法与行政法、刑法、诉讼法等其他公法既有区别，又有联系。其区别在于：第一，宪法是从总体上授予并约束国家权力，而其他公法则是具体地控制国家的行政权、刑罚权、司法权等；第二，宪法上的违宪责任具有政治性，确定性较低；而其他公法上的违法责任属于法律责任，确定性较高。这些区别使得宪法与其他公法在法律体系中居于不同的地位。

　　宪法与其他公法之间的联系，可以说是一般与个别的关系：宪法从宏观上规定了立法权、行政权、司法权等国家权力的行使原则，其他公法不过是具体地落实这些原则而已。可以说，一部宪法，归根结底是对国家权力既不得越权、也不得渎职的要求。从其他公法的视角来看，行政法是授予并约束国家行政权的法；刑法是授予并约束国家刑罚权的法；诉讼法是授予并约束国家司法权的法，等等。同时，刑法上的罪刑法定原则、刑事诉讼法上的无罪推定原则、行政法上的行政合法性原则等，都具有强烈的价值属性，只有从宪法学角度才能得到最终的理论说明。鉴于宪法与其他公法之间的这种紧密联系，我们可以说，宪法是其他公法的直接的立法依据，甚至可以说宪法是其他公法的实施细则。

　　2．宪法与私法的关系。将宪法定位为公法，它与私法在调整对象和调整方法方面会有很大的差别，那么，具有公法属性的宪法能否成为私法的立法基础呢？有学者恰当而明白地指出了宪法与民法（私法）的关系：民法以市民社会为生存领域和规范空间。但是，民法在控制国家权力培育市民社会方面，存在着功能供给不足的缺陷。市民社会的培育需要宪法对国家权力进行控制，宪法对国家权力控制得越严密，市民社会的空间就越宽广，民法规范的空间也就越大。若国家权力脱离了宪法的控制，市民社会难以生存，民法的规范空间也就越小。[36]由于民法（私法）同样是国家权力—立法权的产物，民法（私法）的质量高低同样是宪法对立法权既授予又约束这双重功能的直接反映。因此，私法对宪法存在着依赖关系而非疏离关系。有民法学者谓民法与宪法关系呈现出“径渭分明的二元格局”、“民法典（具有）相对于政治体制的中立性”、“在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑”[37]云云，其失误就在于没有看到这一点。但是，宪法与私法的关系又不像宪法与公法的关系那样密切和直接。就宪法与私法的关系而言，私法或许真的不应被视为宪法的实施细则。

　　3．宪法作用于公法、私法的机制。宪法通过宣告消极的基本权利，以规定国家权力的不作为义务的形式确定私法关系领域的范围；同时，宪法通过宣告积极的基本权利和基本义务，以规定国家权力的作为义务的形式确定公法关系的范围。这样，尽管宪法属于公法，但却通过规定国家权力的不作为义务和作为义务来调整公法、私法两个法域。公法、私法调整范围之间此消彼长的关系，取决于宪法所宣告的基本权利与基本义务之间的动态关系。因此，宪法不仅是其他公法的立法依据，而且是私法的立法基础。宪法作用于公法、私法的机制直接体现为宪法对立法权的作用。借用童之伟教授的观点，我们可以将这一机制概括为：立法机关在创制公法时，其对国家权力的设置必须遵循“宪法无授权即是禁止”的原则；在创制私法时，其对个人权利的态度应遵循“宪法未禁止即属可行”的原则。[38]