试析盗窃与抢夺行为的界分(2)

试析盗窃与抢夺行为的界分

　　二、理论归纳

　　通说的观点是以盗窃行为的“秘密性”和抢夺行为的“公然性”作为区分盗窃与抢夺的标准，由于社会生活中，存在大量的行为人自以为没有被人发觉，而事实上行为人的行为一直在他人关注之下的情形，通说对“秘密性”与“公然性”的要求仅限于行为人的主观认识，而行为人的行为客观上是否具有“秘密性”则再所不论，马克昌教授指出，秘密窃取是指行为人主观自认为采取的是不被被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。秘密窃取的实质在于行为人自认为行为时隐秘的、暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响行为的性质。
　　但通说的观点受到了诸多诟病，张明楷教授认为，通说的观点仅以行为人的主观认识作为区分盗窃与抢夺的标准，这一做法颠倒了认定犯罪的顺序，认定犯罪应当从客观到主观，先考察行为人行为的性质，再考察是否存在可以讲客观行为归责于行为人的主观要素，同时，通说的观点导致盗窃罪与抢夺罪的客观构成要件没有任何区别，形成了“客观行为类型完全相同，主观故意内容不同”的不合理局面，另外通说的观点也无法处理行为人以和平方式取得财物，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的情形。从而提出，公开盗窃的情形大量存在，刑法理论应当面对现实，承认公开盗窃行为构成盗窃罪。区分盗窃于抢夺行为的标准是抢夺行为必须具有致人伤亡的可能性，而盗窃行为不具有这种可能性。
　　张明楷教授的观点在一定程度上明确了盗窃与抢夺的划分，然而该标准将抢夺罪的成立范围限制得过窄，有轻纵犯罪之嫌。例如：张某潜入王某的新婚房内，撬开抽屉，箱子等翻找财物，被王某之母赵某发现，赵某既没有喊捉贼也没有采取其他措施对张某的行为予以制止，只是在一旁央求张某不要拿走自己儿子的东西，张某未理会赵某，继续翻找财物，最后拿走现金5000元。根据张明楷教授的观点，张某的行为是盗窃行为，显然缺乏合理性。有学者在对张明楷教授的观点提出批评的同时，对通说“秘密性”的内涵进行重新界定，提出这种“秘密性”主要是针对于财物的所有人、保管人而言。
　　“秘密性”是区分盗窃罪与其他财产犯罪的重要标准，否定盗窃罪的“秘密性”可能给司法实践中盗窃罪的认定带来更大的分歧，也不符合社会生活中人们对盗窃行为的一般认知。采用通说的观点将“秘密性”和“公然性”作为区分盗窃与抢夺的标准，并非仅以主观因素作为区分盗窃与抢夺的标准，因为对行为人的主观心态的判断并非仅以行为人的供述为依据，而是要通过对其客观行为分析来判断，而行为人主观心态的不同也必然导致其取得财物的行为方式不同。同时，他人（包括被害人）是否知道行为人正在实施盗窃行为，并不影响盗窃罪的成立，“秘密性”是相对行为人而言，体现盗窃与抢夺行为的行为人主观恶性不同的关键在于行为人是否是在知道他人明知自己在非法取得财物的情况下实施犯罪行为。

　　三、对本案的分析

　　分析本案的关键在于行为人获取财物的行为是否具有“秘密性”，遵循认定犯罪从客观到主观的原则，从杨某某的行为手段、现场状况等客观方面出发对杨某某的主观心态进行考察。
　　杨某某的行为可以分为两部分：一是用指甲刀剪断挂手机的绳子，将手机拿在手中的行为；二是被被害人黄某某发现后，拿着手机跑开的行为。从第一个行为来看，杨某某用指甲刀剪断挂手机的绳子，将手机拿在手中的行为，是秘密窃取的行为，因为从杨某某的角度来说，其对行为过程进行了精心的设计，假装试用手机并选择了被害人黄某某向他人介绍手机，无法发现其行为的时机，如果杨某某在被害人的注视下，将挂手机的绳子剪断，那就应当认定为抢夺行为。杨某某将手机拿在手上时，其已经实际取得财物，杨某某的行为被店主发现后拿着手机跑开的行为是盗窃被发现之后的逃跑行为。
　　另一种观点认为，行为人明知自己拿着手机转身就跑的行为会即刻引起被害人的注意，被被害人发现，仍然实施上述行为，是公然夺取财物的行为。杨某某的行为属于盗窃被发现后公然夺取财物的行为，杨某某的盗窃未遂的行为与随后的公然逃跑行为是为了同一目的在同一时间段内针对同一对象先后实施的两个行为，两行为之间是一种吸收关系，根据“重行为吸收轻行为的原则”，应当认定杨某某的行为是抢夺行为，杨某某将手机拿在手上时，并未实际取得财物，该手机尚未脱离店主的控制，杨某某实际是通过逃跑的方式获得手机的实际占有。
　　争议的焦点在于，杨某某拿着手机跑开的行为究竟是盗窃被发现后的逃跑行为还是通过拿着手机跑开的行为实际获得对财物的控制。应当认定杨某某拿着手机跑开的行为是盗窃被发现后的逃跑行为。首先，对于行为人用指甲刀剪断挂手机的绳子，将手机拿在手中时，是否已经实际取得对财物的占有，理论上存在争议，关于盗窃即遂的标准有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说，从本案来分析，杨某某被被害人发现时，被害人站在店内的柜台之内，杨某某将手机拿在手中，站在店门口，应当认定杨某某已经控制了财物；其次，若杨某某被发现时，手机尚在货架上，或者掉在地上，尚可期待行为人不去进一步占有手机而实施逃跑的行为，而本案中，手机已经在杨某某手上，此时无法期待行为人将手中的手机放下，再实施跑开的行为，因而，将杨某某拿着手机跑开的行为认定为不具有期待可能性的事后逃跑行为更为合理；再次，从案件事实来分析，本案中，被害人在其陈述中称：“自己再次看向对方时，发现自己货架上挂手机的绳子断开，而对方手上多出一部手机，因而开始呼喊并追赶对方”，有此可见，并非行为人拿着手机跑开的行为致使被害人即刻发现自己的手机拿走，而是被害人先发现自己的手机被拿走，继而行为人逃跑，被害人追赶行为人。综上，就本案而言，应当认定杨某某的行为是盗窃行为。