试论对外承包工程企业银行保函及其管理

试论对外承包工程企业银行保函及其管理

　　【论文关键词】对外承包工程企业　银行保函　管理

　　【论文摘要】对外承包工程项目具有投资数额大、建设周期长等特点，建设过程中不可控因素较多，因此参与工程建设的各方都面临着较大的风险。银行保函作为工程风险转移的一种重要形式，有效地保证了工程建设项目的顺利实施。本文主要探讨对外承包工程实施过程中常见的保函，以及承包商应如何加强保函管理，以维护自身利益。 
　　
　　保函是担保人应申请人的要求，向受益人作出的一种以款项支付为手段，并由担保人所作出的在一定期限内承担一定金额付款责任的书面信誉承诺。对担保人来说是一种或有负债，担保人将凭借受益人提交的与保函条款相符的书面索赔履行担保支付责任，其目的是使商业合同的另一方获得一种保证，以消除其对商业合同的一方是否履约的疑虑，促使商业活动顺利进行。
　　
　　一、对外承包工程涉及的银行保函介绍
　　（一）常用的保函类型
　　对外承包工程企业常用的保函类型有投标保函、履约保函、预付款保函、质保（滞留）金保函。
　　1.投标保函，是开立银行受投标人的委托，给招标人出具的保证投标人从事正当投标活动的书面保证。投标保函的金额一般是项目标价的1%～5%。投标保函的有效期一般为投标日起90天～120天，投标保函的申请人是工程项目的投标人，受益人是工程项目的发包人。投标人向担保银行申请投标保函时应提供《对外承包工程项目投（议）标许可证》和准予参加投标通知书，经银行审查有关资料后开具投标保函，随同投标书由投标人一并递交招标人。开标后，中标者保函即时生效，未中标者的保函由招标人及时退还投标人。
　　投标保函的担保银行主要担保在出现下列情况之一时，负责给予偿付：（1）在投标有效期内投标人无故撤销其投标。（2）中标后，投标人未能同招标人签订合同。(3)中标后，投标人不能提供履约的保证文件。
　　保函的索赔条款，一般规定担保银行在收到招标人的首次索赔文件时应立即偿付保函上的担保金额。在索赔通知上，招标人必须说明索赔理由及情况，但无需要求证实。在担保银行和投标人之间的合同上应加以列明，以便分清责任。
　　2.履约保函，主要是保证承包商全面履行合同义务，即工程项目合同签署后，项目发包人为制约承包商履行合同，而要求承包商提供银行开立的履约保函。它担保承包商必须按照合同条款履行其义务，否则银行负责赔偿一定金额给发包人。一般在合同文件签订之后若干期限内开出。工程项目承包商申请履约保函应提供工程承包合同及其附件。履约保函的担保金额，各地区差距很大，一般规定为合同金额的10%。由于承包商不能履行合同条款所规定的义务，发包人向担保银行发出索赔书面通知（可要求附违约证明）后，担保银行应立即支付违约金。但在保函中必须明确，其赔偿的违约金最多不能超过保函担保金额。履约保函必须明确保函有效期，即保函开出日及终止日，保函终止日一般为工程完工验收或比其更长的一段时间，应按工程的具体情况决定，超过保函的终止日履约保函即失效。由于履约保函保证期限较长，保证范围广，承包商违约的原因也很多，因此期间隐藏的风险也较大，应引起管理者的足够重视。
　　3.预付款保函，根据国际工程的惯例，发包人一般被要求支付给承包商（承包商）一定金额的预付款，即承包商要求项目发包人预付一定金额的工程款，反过来，发包人为确保承包商在收了预付款不履行合同时，能够收回预付款及其发生的利息，要求承包商必须提供银行开立的预付款保函。预付款保函担保承包商履行与发包人所签的合同条款，企业一旦违约，担保银行将负责退回预付款项和应计的利息。在一般情况下，承包商和发包人签订项目承包合同时，就相应确认了银行保函的基本格式和条款，发包人收到银行保函后，才将预付款汇给项目承包商，承包商申请办理的预付款保函所需提供的资料同履约保函一致。工程项目的预付款一般是合同金额的15%，预付款保函的担保金额一般与预付款等额，如因不能履行合同而退回预付款时应计利息要在合同条款中明确，并在预付款保函的银行责任条款中写明。在承包商不能按合同履行义务时，银行只要发包人提出要求退回预付款的书面通知，银行就在承诺的有效期内保证退款，包括应计的利息。
　　工程项目的预付款保函转化为应付承包商的工程款，根据合同条款的不同要求，主要有3种方式：（1）按工程进度平均扣减；（2）按工程进度加速扣减；（3）集中扣减。工程项目的预付款是随着工程的进展逐步转化为承包商所应得的工程款的一部分，因此预付款保函的有效期是收到预付款生效，预付款全部转化为工程款时保函失效。当发包人扣回全部预付款后，承包商应及时催促发包人退回预付款保函，以便及时合理的消除保函风险。
　　4.质保金保函，主要是担保承包商对完工后的工程缺陷进行保修，是指承包商向银行申请开出的以工程业主为受益人的保函，保证在提前收回尾款后，如果承包工程达不到合同规定的质量标准时，承包商将把这部分留置款项退回给工程业主，质保金保函也称“滞留金保函”、“预留金保函”、“留置金保函”、“尾款保函”。
　　在对外工程承包中，工程业主一般保留5%～10%的工程款作为预留金，待工程维修期满而又无缺陷时再支付给承包商。如果承包商需要业主支付全额而不扣质保金时，应提交银行开立的质保金保函，保证在工程保用期满时，如果收到业主关于工程有缺陷的书面通知时，银行负责归还质保金。
　　（二）保函的开立方式
　　保函的开立方式，主要有直开、转开、直开后加保、加签和背签等几种。
　　1.直开。直开的保函是指银行应申请人的申请，直接向受益方开立的保函，凭此保函直接向受益方承担担保责任和义务。直开保函就其传递方来说，又可分为两种：（1）担保银行直接将保函交给受益方，或由委托方将保函直接交给收益方。（2）担保银行开立保函后，不直接递交，而是转请另外一家银行转递给收益方。在转交的方式中，代为转递的银行，称为转递行或通知行，其所承担的责任主要是核实保函的真伪和及时将保函转递给收益人，无其他责任和义务。
　　2.转开。转开的保函是指担保银行应申请人的要求，根据合同的有关规定以及收益人所在国的习惯做法，以提供反担保的形式委托受益人所在地银行代为开立保函，并由受托的银行向受益人承担付款责任。这种转开保函的方式又可称为“连环担保”。
　　转开的保函真正的担保人是受益人所在地受托办理转开保函的银行，而申请人所在地的银行只是处在反担保的地位，其出具的担保以办理转开保函的银行为受益人，受托银行根据反担保人的反担保向受益人出具保函，并与其构成一种担保合同关系。
　　3.加保、加签和背签，亚非地区某些国家习惯做法，还要求外国银行直开的保函必须经受益人所在国银行加签或背签才能接受。由于各个国家和地区做法不同，对保函加保、加签和背签的理解和实施这些行为的银行所承担的责任也不尽相同。有些国家采取这些做法的目的，仅是要求对外国银行开立保函的真伪进行核实。加保、加签和背签的银行对保函实际上不承担任何付款责任，也不受理受益人提出的任何索赔申请。它们并不成为保函实际当事人，仅仅起到转递行的作用。但也有些国家认为对保函加保，实际上是加保银行在保函中加具保兑，如果实施过程中申请人违约，或受益人完成的合同义务得不到补偿，这些加保的银行也将负有向受益人进行支付的责任，因此，这些银行也应作为保函的实施当事人。
　　（三）保函保证金及保函手续费
　　1.企业开立保函，一般情况要在担保银行存入保函金额一定比例的保证金，部分存款在保函有效期内不得动用，只有在担保责任解除，保函退回后才能动用。担保银行对信用较好的企业要求可适当放宽，也可以同意用不动产做抵押。很多信用好的企业采用免担保的形式开立保函，银行可给予一定额度的免担保授信。企业也应积极向银行申请授信额度，使用授信额度开立保函，无需存入保证金。如果未取得银行保函的授信额度，必须存入一定比例保证金的，可以将保函保证金转成定期存款，以取得利息收入，减少由于抵押保证金带来的损失。
　　2.担保银行根据开立的保函金额按季度收取保函手续费。保函手续费费率各地不一，应按当地银行的规定办理。目前，我国国内银行保函费按季度计取，费率为1‰～1.5‰；国外开立银行保函，保函费用按季1‰～2‰，国内外的保函手续费基本相当，只是保函转开时，还有保函转开手续费。需要注意的是要及时掌握保函金额的变动，调减手续费。譬如，投标保函，开标后要及时结清，中标项目应把投标保函及时转换为履约保函。履约保函要及时掌握保函终止期。预付款保函在每次扣减后，由于已减少了保函金额，从而应相应减少手续费支出。

　　二、有关保函的会计处理及管理
　　（一）保函业务的会计处理
　　1.开立保函前，向银行存入保证金的账务处理，按存入银行的金额作如下会计分录：
　　借：其他货币资金——保函保证金
　　 贷：银行存款
　　保证金收回或减少时作相反会计分录。
　　2.对于存入的保证金，可以根据时间的长短，将该笔资金转存为定期，获取部分利息收入，以减少保函保证金占用资金带来的损失，对于收到的利息收入，会计分录如下：
　　借：银行存款
　　 贷：财务费用
　　3.待银行划转保函手续费时，由银行列支的保函手续费作如下账务处理：
　　借：财务费用——保函手续费
　　 贷：银行存款
　　4.如果保函保证金使用银行授信额度或用固定资产抵押或使用对外承包工程保函风险专项资金，应在资产负债表附注中披露。对于使用银行授信额度的，应尽量争取银行授信额度中免担保的银行保函份额，以减少保函保证金对资金的大量占用，增加企业的效益。
　　（二）对外承包工程企业保函的管理
　　在国外工程承包中，开具银行保函是工程企业在承包工程时的日常工作。为防范和减少银行保函中的风险和损失，对外承包工程企业应特别加强银行保函管理。
　　1.建立保函台账，加强保函全过程管理
　　随着我国国外重大工程项目承包不断增多，公司的保函业务无论从数量还是金额都有了质的变化，建立一套行之有效的台账非常必要，保函的台账内容至少包括保函的要素以及保函的类型。从目前情况看，企业保函管理部门要加强保函的内部审批、银行申请、开具、跟踪、延期、撤销等全过程管理。特别是预付款保函跟踪管理尤为重要，预付款保函是一种责任递减保函。当已完工程进度累计达到起扣点时，业主会在以后的每次中期付款时按一定比例回扣预付款，相对应预付款保函保证金额也应相应减少，所以承包商应及时向银行提供业主已扣回的预付款金额的有关证明文件，银行将据此核减相应金额，并将核减后的保证金额通知受益人。当业主单位回扣完全部预付款后，承包商应及时催促业主退回预付款保函，以便及时合理地消除保函风险。
　　2.建立保函清查制度，加强项目投（议）标许可证管理
　　定期核对保函保证金余额，并及时办理保函到期或延期的相关手续。一般来说，超过保函有效期，即认为保函已自动失效。但在有些情况下，如果保函到期却未及时到银行办理撤销手续，这时的保函仍然承担着被索赔的风险，而且银行还将继续收取相应的担保费用。因此，承包商必须高度重视到期保函的注销，把工程项目的进展与保函管理密切联系起来，以减少不必要的损失保函，如保函到期后正本的退回，取得业主的免责申明等来进行保函的注销工作。
　　对于对外承包合同签约额在500万美元以上的项目，取得中华人民共和国商务部签发的《对外承包工程项目投（议）标许可证》是境内开立项目保函要件之一，可见申请办理《对外承包工程项目投（议）标许可证》工作十分重要。
　　3.加强风险防范意识，给高风险国家的保函投保
　　在国际承包工程中，个别保函受益人尤其是私营业主利用保函进行恶意欺诈的事例屡有发生，所以作为现代施工企业，必须对保函风险有足够的认识，并采取相应的防范措施。对于此种情况，如业主无故或借故向银行凭保函提款时，承包商可以通过诉讼来挽回损失，但由于诉讼费时费力，承包商应事前采取防范措施，学会识别可能发生的欺诈行为。
　　一般来说，保函应以开具保函的银行所在国法律来约束和解释。但受益人往往要求按其本国的法律约束和解释。为此，如果双方有争议，又互不让步，可以按国际商法或第三国法律解释。对于确定的高风险国家，保函申请人可向保险公司就保函风险投保，并将保险费计入报价中（通常在大型项目投标中用）。从2011年2月16日起，我国有规模的组织了从利比亚撤出人员35 000余人，利比亚在建项目损失数以万计。部分业主已向我国进行索赔，如果办理了保函风险投保的公司，损失将大大减少。
　　4.降低保函费用，加强银企关系，适时选择在境外银行开立保函
　　保函业务的增加必然增大企业的财务成本和风险。开具保函首先要动用企业的银行授信额度，或者企业以自有资金向银行提供担保，直接影响企业生产经营资金的流动。另外，企业开具保函要按保函金额的一定比例向银行交纳费用，也会增加企业的财务成本，从而加大企业的经营风险。由于受专业所限及经济安全性的影响，银行一般不愿卷入业主和承包商的纷争之中，所以银行在开立保函的过程中倾向于使用无连带责任的保函，即见索即付。且在银行出具保函后，承包商还要与银行签订反担保协议，以确保银行支付保函索赔金额所发生的本金、利息、违约金、损害赔偿金以及银行实现债权所发生的其他合理费用。从表面上看，保函是银行和受益人之间的一种合同约定，实际上是委托人与受益人之间的一种债权、债务关系，是被保证合同的从合同。如果发生保函索赔事件，银行作为中间人起着十分关键的作用，因此承包商应力求得到银行的支持和配合，以提高企业的应变能力。适时选择境外银行开立保函可以降低保函费用。由于项目在境外，既可以节约保函出具的时间，也省去了中间转开费用，是保函业务新的发展模式。
　　最后，在出具保函之前，应尽量选择有条件保函，为合理解决索赔赢得时间；应注意保函期限和界定，既要满足合同需要，又要尽量缩短保证期限；在项目实施过程中，要认真研究条款，对潜在风险进行及时有效的识别和预警，防止保函索赔事件的发生；企业财务及经营人员应密切配合，及时办理预付款保函的减值手续；加强与保函出具行的业务沟通和联络，提高突发事件的应变能力等；在工程交工期间应及时以保留金保函取代履约保函；对须延期保函应及时办理延期以减少被业主索赔风险。
　　
　　主要参考文献：
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