宪法作为行政法直接渊源论析

宪法作为行政法直接渊源论析

【摘要】宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析，对于宪法的实施与实现以及解决宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政法不足、将宪法权利类型化、构造一国法治体系的价值。当然，鉴于宪法与行政法的质的区别，宪法原则、宪法中的政治性条款、宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。

【关键词】宪法规范；行政法规范；直接渊源
   
　　宪法是一国之母法，这是一个形成共识的命题。然而，宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然，从理论层面上讲，宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的，如其他下位法不能与宪法相抵触，宪法是下位法的依据等等。但是，一旦进入问题的细节，情况则可能是另一种情形，如宪法既然是其他法律之母，那么，宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法；进一步讲，其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如，从法律渊源上讲，其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源，或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法，不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现，这些不同表现往往只有非常小的区别，但对这样的区别我们应当有所认识，例如，宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的，即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形，即是说，宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的，正是基于这个初步认识，本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。

　　一、宪法作为行政法直接渊源的涵义

　　所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用，当宪法具有这种作用时，它只有形式上的宪法规范性，而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入：一则，宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时，实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识，只有从宪法与行政法关系的相关原理出发，这个问题才能够得到解决，而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中；这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则，宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路，如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系，我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识，是一个相对微观的分析，就法律规范的性质而论，其是提供行为规则的，若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见，宪法作为行政法直接渊源的分析，说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析，这是另一个切入点。三则，宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的，二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法，而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲，二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是，一旦进入技术层面，二者的关系则不同了，即是说，在二者的实现和实施过程中，有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点，当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时，我们必须使分析过程不带有相应的价值判断，使分析过程中性化一些。深而论之，宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵：

　　第一，宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下，宪法的内容都体现在宪法典中，或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下，宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中，或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看，只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之，从法律形式上讲，每一个部门法的内容都是一个单一的定在，正是这样的定在把不同部门法予以区别，且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时，宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成，这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范，例如，《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容，但当我们从行政法角度观察时，它是非常典型的行政法规范，因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家，还是普通法系国家，几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言：“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定，必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的，因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群，在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群，那么，同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。

　　第二，宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定，如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程，有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来，宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下，司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中，宪法便是司法行为的依据，这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势，或者说宪法本身就具有司法化的特性，那么，我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向，或者行政化的特性呢？所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样，其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲，行政行为的依据应当在行政法之中，甚至仅仅在行政法之中，而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如，《中华人民共和国宪法》第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的，谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中，地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见，宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题，这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。

　　第三，宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面，如果我们从行政职权的单向思维中走出来，即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中，行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲，行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务，并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西，这样的动态性既促成了行政法的实现，又促成了社会秩序的实现。毫无疑问，行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的，又在行政法规范的作用下而运行，正如有学者指出的：“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的，没有行政法关系，不通过相应的规则设定行政法关系，立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系，一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是，在行政法关系主体权利义务的实际运行中，宪法规范的内容有时起着非常重要的作用，一些权利和义务直接从宪法规范中产生，一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下，只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如，在宪法关于公众受益权规定的情况下，行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清，这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说，行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中，其关系形式也完全符合行政法关系的特性，但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认，才能得出合乎逻辑的结论，这便使宪法成了行政法的直接渊源。

　　第四，宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制，一套是行政系统内部的救济机制，西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴，它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制，指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度，西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利，而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整：一是程序规范，即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权，若没有这个权利，其救济行为就无法展开，调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范，即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济，而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下，程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则，它们要么归于诉讼法之中[4]，要么归于行政程序法之中，似乎与宪法没有直接关系。但是，现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范，例如，我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要，行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻，存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据，但它们并不是唯一根据，宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如，我国著名的齐玉玲教育权被侵犯案，其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里，宪法似乎是司法机关的行为依据，但从本质上讲，它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见，宪法的内容可以成为行政救济的依据，这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。

　　二、宪法作为行政法直接渊源的价值

　　宪法究竟能否或者客观上是否，拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源，我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物，他提出了一个著名的理论，即“宪法灭亡，行政法长存”{4}前言17的理论，该理论认为在现代法治国家，宪法已经趋于死亡，即宪法的功能已经基本上丧失了，而代之的是行政法。显然，此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实，因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的，在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源，我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西，他认为在现代法治国家，行政法是不存在的，宪法完全可以取代行政法的功能，因此，他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代，即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物，而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源，我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说，美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道，古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓，行政法是宪法的具体化，在这种轮廓与具体的关系中，宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的，但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中，似乎都有一定程度的合理性，在笔者看来，古德诺的论点似乎更加合理一些，我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时，宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的，它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析：

　　第一，宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于：“它被用来描述国家的整个政府体制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质，又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言，它以国家政权体制为基本的规制点，正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论，作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力，因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而，这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时，我们必须同时注意到，体制的构建常常是一次性的，即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小，正如有学者指出的：“宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时，必须考虑到这种可能的差别。更重要的是，必须要敢于承认：虽然世界上几乎所有国家都有宪法，但在很多国家，宪法是受到忽略和轻蔑的。确实，在20世纪中期，可以说，世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下：政府本身尤其是其执行部门比较重要，而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的，而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲，宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是，现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治，这是一个逻辑前提。在这个前提下，人们还是愿意强化宪法的规制力，而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力，既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态，又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则，这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的，不是一次性的而是多次性的，不是结构性的而是功能性的，这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。

　　第二，宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法，一方面，行政法处在公权和私权的结合点上，它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道，民事法律仅仅与私权有关，宪法和刑法仅仅与公权有关，行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能，而且具有更加复杂的调控特性，如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面，行政法一般都没有一个统一的法典，其是由诸多法律规范构成的法律群，甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在，因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中，哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看，基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为，行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样，行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题，而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题，在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态，但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下，宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓，行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲，行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的，因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说，宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏，这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲，当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时，宪法便能够弥补这一空缺，例如，在行政法典则没有对见义勇为作出调控时，宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。

　　第三，宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一，在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17％。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程，包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的：“一般说来越是新近的宪法，其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别，只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出，比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法，要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范，也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现，而旧的权利则由于历史环境的变化而消失；一些新的义务也经常出现，而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看，宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之，在宪法中，有些权利和义务必然是宪法性的，即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的，其只不过写进宪法典而已，本身并不是标准意义上的宪法权利。例如，公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如，公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之，宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化，即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上，我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的，而且仅仅是宪法所规定的。

　　第四，宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定，同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之，在这一修正案出台之前，我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度，也不缺少相应的宪法制度，而所缺少的是法律制度的动态化，或者体系化的法律运作系统。即是说，在我们选择了法治国家的概念之后，法律体系必须被建构起来，而且必须成为一个有机的整体。同时，整个法律制度既要形成一个结构，又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来，规范之间的任何划分都只有相对的意义，因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能，只要以典则的位次对法律进行排列，这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能，静态化的法律典则就常常是模糊的，不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则，使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系，或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到，法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之，一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列，更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系，这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身，其与法律规范背后的复杂的社会关系有关，通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的，它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。

　　三、宪法作为行政法直接渊源的限制

　　宪法作为行政法直接渊源的法律事实在学界已经引起了学者们的关注，我国诸多行政法教科书在讲述行政法的渊源时都将宪法作为第一位[8]。有学者更是对宪法作为行政法的直接渊源作了下述法律事实上的研究：“宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的一些规定、宪法以及宪法性文件关于行政区域划分的规定等是行政法的渊源。”{3}124这些表述基本上概括了宪法中的直接行政法渊源。而在笔者看来，这些概括还没有完全揭示宪法中所隐含的行政法渊源，我们应当沿着相对排除的思路探讨宪法中的行政法渊源，即设置一些限制条件，排除宪法典则中不能成为行政法渊源的准则，其余的作为行政法直接渊源是完全合理的。我们之所以要用限制的方法排除掉宪法中不能成为行政法渊源的部分，主要目的在于不能在确认宪法具有行政法直接渊源的同时，而忽视了宪法与行政法之间的严格关系，宪法作为母法的地位无论如何都是不可以动摇的，若将宪法完全等同于行政法，同样会造成对法治不利的局面。笔者将宪法作为行政法直接渊源的限制表述为如下方面：

　　第一，宪法原则不能作为行政法的直接渊源。“所谓宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的，人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。它是人们对一定社会的宪政制度、宪政思想本质和规律认识的集中反映。”{8}94这是关于宪法原则或宪法基本原则的具有代表性的定义。其基本上揭示了宪法原则的概念、地位和价值。笔者认为，宪法原则可以有下列方面的属性，一是宪法原则是对宪法规范的高度概括，通过这些原则我们既能够明晰宪法规范，又能明晰宪法这个法律部门的基本属性。二是宪法原则贯穿于宪法规范始终，其从始到终统摄着宪法的特有性状，并使宪法在运动和变化中保持了自己所特有的状态。三是宪法原则具有最高性，即其制约着宪法中的规范性条款，一个宪法原则常常是对宪法某一方面的抽象，这种抽象超越了宪法中的个别和具体。在公法学界关于宪法原则特性的描述还有许多，如有学者认为：“宪法的基本原则是同类型宪法本质特性的集中反映，它受着社会制度的制约，反映着国家的阶级性和国家政策的方向性。”{8}92理论界的相关表述都刻画了一个事实，即宪法原则是宪法体系中的一个具有最高价值的准则，其与一般的规则有着质的区别。正是宪法原则的特别性使其难以成为行政法的直接渊源，即行政法不能将宪法原则作为其规范构成，行政法中的具体权利和义务不能直接从宪法原则中产生，行政主体在行政执法中不能直接以宪法原则作为行为依据等等。我们上面已经指出，宪法原则高于宪法规范，这样便在行政法和宪法原则之间存有一个宪法规范，若行政法超过宪法规范直接从宪法原则中寻求行为根据，那宪法原则就与行政法原则没有区别了。如果宪法原则与行政法原则没有区分，最终后果则是对整个法治体系的破坏。而且对于行政法而言宪法原则难以提供具体答案。例如，我国宪法中的“人民主权原则”很难为行政主体和行政相对人在行政过程中提供具体的权利与义务。从宪法学原理讲，一个宪法原则常常包含两种以上的价值，有些情况下两个价值之间甚至是不一致的，若我们用这样的原则为行政主体和行政相对人提供权利与义务，最终的结果将是原来的问题依然存在。概而言之，宪法原则的概念及其特性以及所包含的精神气质都表明其不可以成为行政法规范的直接构成。

　　第二，宪法中的政治条款不能成为行政法的直接渊源。宪法条款在通常情况下是一个技术问题，即人们为了很好地把握宪法及其内容便从相对中性的角度给宪法条文进行分类。关于宪法条文的分类有各种各样的标准和参照指数，如将宪法条款分为刚性条款和柔性条款、概括性条款和羁束性条款、原则性条款和规则性条款等等。一方面，不同的条款在宪法体系中扮演着不同角色，另一方面，不同的条款与其他部门法有着不同的关系形式。总之，宪法条款的分类虽然是理论问题和技术问题，但它在宪法调控社会过程中同样具有重要价值。其中诸多学者在其著作中提到了宪法中的政治条款，当学者们运用政治条款和概念时，是将其与经济条款、文化条款等相对应的，这是关于政治条款的一种理解和认识。另一种理解和认识是就宪法中的一些条款所处的地位而言的，若在这个意义上使用政治条款，其就与其他所有一般性条款相对应，即不单单与经济性条款、文化性条款相对应。可以说，有关宪法和宪政的实质性内容的条款都是政治性条款。这样，我们便可以把宪法的政治性条款概括为这样几类：一是有关国家制度的政治性条款，即涉及一国的政权体制和政权性质，如美国宪法关于三权分立的规定，我国宪法关于国家性质的条款等。二是有关政体结构的政治性条款，其涉及到一国政治制度的基本结构，包括国家的结构形式等。三是有关法律制度的政治性条款。如《丹麦宪法》第23条规定：“在紧急情况下，当议会不能举行会议时，国王可以发布临时性法律，但这些临时性法律不得与宪法法令相抵触，并应迅即召集议会审议批准或否决。”{7}98-99《荷兰宪法》第66条规定：“如果国内法的适用与任何国际协定相矛盾，则国内法在王国范围内不予执行，而不管国际协定的生效是在国内法之前或之后。”{7}101这些规定基本上确立了该国的法律制度。上述三个方面是宪法中政治条款的主要内容，这些政治条款具有较高的宪法地位，它常常确立了一国的宪政制度和基本的政治制度，其具有非常高的法律价值，这样的条款是不可以被降格的。因此，这样的条款也不能作为行政法的直接渊源。深而论之，有关政治性条款虽然也比较具体，但其作为一国政治制度的范式是不可以在直接的权利与义务设计中起主要作用的，尤其有关行政主体与行政相对人的权利义务不能从政治条款中直接找到答案。

　　第三，宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定，其覆盖了一国社会生活的所有方面。其中有些方面与行政是有关联性的，而绝大多数方面则与行政没有关联性，那些与行政没有关联性的条款就不能成为行政法的直接渊源。宪法中与行政无关的条款可以从不同的角度作出如下概括：其一，以权力类型为标准，非行政性的权力包括立法权、司法权等[9]。显然，有关立法权和司法权的宪法规则就与行政没有直接关系，从而使这些规则也难以成为行政法的直接渊源。其二，以事态性质为标准，非行政性的事务包括经济、文化、政治等，宪法中涉及的诸多事项与行政并没有直接的关联性，例如宪法关于私人财产权益和由市场调节的经营方式的规定就是非行政性的，这些规则在宪法典则中有诸多内容。例如，《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这些条文不具备任何作为行政法渊源的条件。其三，以权利对象性质为标准，非行政性的权利对象不是行政主体所主张的，行政主体也无法通过行政权力实现公民这样的权利。例如，《汤加宪法》第83条规定：“我在上帝面前庄严地宣誓：我将倾心地忠诚于汤加的合法国王陶法阿豪·图普四世陛下的至上君权，并将正直地和正确地执行宪法。”{7}164这个义务不是由行政系统促使履行的。宪法中诸如此种类型的权利和义务还有许多，其同样不能作为行政法的直接渊源。当然，宪法作为行政法直接渊源还有一些限制性因素，例如，宪法中的程序性条款不能成为行政法中的实体渊源，宪法中的实体性条款不能直接成为行政程序法的渊源等等。从限制的角度确定宪法中哪些典则能够成为行政法的直接渊源，哪些不能成为行政法的直接渊源，是一个还需要进一步研究的问题，笔者所列举的上述方面只是一个初步的思路。



【注释】
[1]近年来有关宪法司法化的争论实质上也因这个问题而引起。具体地讲，如果我们承认宪法在渊源上与其他相关部门法有重合关系，那么，宪法的司法化就是能够成立的；反之，如果我们不承认宪法与其他部门法有渊源上的重合性，其就不能作为司法审查的依据。
[2]世界好多国家在行政法法源构成的单一性上都作过不同程度的努力，一些国家和地区曾经尝试制定一部统一的行政法典，但都没有成功。1935年德国威敦比克邦议会草拟了一个行政法典，但由于方方面面的困惑导致这个法典始终只是一个法律草案。近年来，人们不再去探讨行政法法典的统一化问题，这从一个侧面表明人们已基本上默认了行政法法源非单一化这一事实。
[3]关于宪法司法化在公法学界有两种认识，一种认识为否定宪法的司法化，主要论点是宪法还是应当保持它作为根本法的地位，不能被降格，西方学者也有人提出法院必须远离宪法。（参见[美]马克·图什内特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版。）另一种认识则主张宪法的司法化，我国学界占主流地位的认识应当说是后者。
[4]诉讼程序的归类是一个较为复杂的问题，尤其行政诉讼程序究竟应当归于行政法的程序规则之中，还是归于诉讼规则之中，是很难找到标准答案的。在一些国家，行政案件的诉讼程序与其他案件的诉讼程序一样，都由普通诉讼程序解决之。而在另一些国家，行政诉讼是区别于普通诉讼的专门诉讼规则，行政诉讼法在这些国家是行政法的基本构成部分。
[5]古德诺认为：“自确定行政官吏之组织观之。则行政法者，乃补充宪法所必要之法律也。宪法规定政府组织之大纲领，行政法则分演其纲领而涉及其细目者也。行政法非但以规定政府之行政组织补充宪法，又以决定关于行政官吏行政上之法律规定而补充宪法。”参见[美]古德诺：《比较行政法》，白作霖译，中国政法大学出版社2006年版，第5页。
[6]如我国《宪法》第22条修正案增加了保护“私有财产权”的规定，第23条修正案增加了“社会保障制度”的规定，第24条修正案增加了“保障人权”的规定等等。
[7]例如美国联邦最高法院1996年判决的“弗吉尼亚军事研究院拒收女生案”。其最终的判决结果是：弗吉尼亚州的补救计划不能弥补愿意接受弗吉尼亚军事研究院教育的妇女的机会和权益，也不能挽回其违反宪法的指控，该州没有“非常的、令人信服的理由”把合格妇女排斥在军事研究院的教育之外。军事研究院的政策违反宪法。参见邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第160页。
[8]法律渊源有两个层面的涵义：一是就法律的源头和根源而论，即某一法律典则的根源来自何处；二是就法律的表现形式而论。我们在这里所讲的行政法渊源是在第二个层面上使用的，即就法律典则的表现形式而论。如果从法律源头的角度考察，宪法作为行政法的直接渊源是没有争议的，当一些学者将宪法作为行政法的第一渊源时是基于法律形式而言的。
[9]权力的划分要根据该国政治制度设计时的情况为依据，有些国家把权力划分为立法、行政、审判、检察四类。由此可见，三权分立只是国家权力分类的一种形式，并不是国家权力分类的全部。


【参考文献】
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{2}北京大学法学院司法研究中心宪法的精神—美国联邦最高法院200年经典判例选读[Z]．北京：中国方正出版社,2003
{3}关保英．行政法教科书之总论行政法[M]．北京：中国政法大学出版社，2009.
{4}[德]奥托·迈耶．德国行政法[M]．刘飞，译．北京：商务印书馆,2002.
{5}[英]戴雪．英宪精义[M]．雷宾南，译．北京：中国法制出版社，2001.
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{7}[荷]亨利·范·马尔赛文，格尔·范·德·唐．成文宪法的比较研究[M]．陈云生，译．北京：华夏出版社，1987.
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